Cláusula Penal: é a obrigação acessória pela qual o credor visa garantir o cumprimento da obrigação principal, imputando ao seu descumprimento(inadimplemento absoluto) culposo, ou retardamento(mora), por parte do devedor, uma pena ou multa prefixada(que normalmente é em dinheiro, mas pode ser também a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato, ou a perda de algum benefício, p. ex. um desconto).

Interpretação da Legislação referente ao tema(Lei n. 10.406/02)

·       Art. 408: Incorrência do devedor na cláusula penal. Incorre o devedor na cláusula penal, de pleno direito, desde que se constitua em mora, ou deixe, culposamente, de cumprir a obrigação.

·       Art. 409: Extensão da cláusula penal. A cláusula penal, estipulada conjuntamente com o contrato ou em ato separado, pode se estender ao inadimplemento absoluto da obrigação, ao inadimplemento de uma cláusula especifica do contrato, ou à mora.

·       Art. 410: Efeitos da cláusula penal no caso de inadimplemento absoluto. Sendo convencionada a cláusula penal para o caso de inadimplemento absoluto da obrigação, está se tornará em alternativa para o arbítrio do credor, que ao ir a juízo, poderá optar por cobrá-la ou provar e pleitear perdas e danos.

·       Art. 411: Efeitos da cláusula penal no caso de mora ou cláusula especial inadimplida. Sendo a cláusula penal convencionada para  garantir o cumprimento de uma cláusula específica ou evitar a mora, poderá o dever exigi-la e também o desempenho da obrigação principal.

·       Art. 412: Valor da cláusula penal. O valor da cláusula penal, por se tratar de obrigação acessória, não pode ultrapassar o valor da obrigação principal; no entanto, pode assumir até o mesmo valor da obrigação principal como forma de coagir o devedor ao adimplemento da obrigação.

·       Art. 413: Redução da cláusula penal em caso de cumprimento parcial da obrigação ou montante excessivo em relação à natureza e a finalidade do negócio. Poderá o juiz, equitativamente, reduzir o valor da cláusula penal nos casos de cumprimento parcial da obrigação ou quando o montante desta for excessivo em relação à natureza e finalidade do negócio jurídico.

·       Art. 414: Cláusula penal em obrigação indivisível. Sendo a obrigação indivisível, caindo um dos codevedores em falta, todos os demais responderão pela cláusula penal, no entanto, só poderá o credor demandar pela integridade da cláusula penal o devedor faltoso; respondendo todos os outros somente pela sua quota-parte.

·       Parágrafo único: Direito de ação regressiva dos codevedores contra o devedor culpado pela cobrança da cláusula penal. Os devedores que não forem culpados pela incorrência da cláusula penal poderão cobrar, por meio de ação regressiva, aquilo que pagaram por causa do devedor faltoso, que deu causa a aplicação da cláusula penal.

 ·      Art. 415: Cláusula penal em obrigação divisível. Em caso de obrigação divisível só incorre na cláusula penal aquele devedor que a infringiu, e de maneira proporcional a sua parte na obrigação.

·       Art. 416: Exigibilidade da pena convencional. A pena convencional, i. é, cláusula penal, poderá ser exigida sem que o credor precise alegar(e provar) prejuízo.

·       Parágrafo único: Possibilidade do pedido de indenização suplementar. Só poderá o credor exigir indenização suplementar se assim houver sido convencionado no contrato(em não sendo convencionado não poderá, ainda que o prejuízo seja maior, exceda o valor da cláusula penal). Em sendo convencionado a possibilidade do pedido de indenização suplementar, a cláusula penal valerá como valor mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente neste caso.

Aspectos doutrinários do tema

A cláusula penal é a obrigação ACESSÓRIA, instituída junto com a principal, ou depois desta(por meio de um instrumento em separado, um adendo), em que o credor, buscando evitar o seu descumprimento absoluto ou mora da principal, comina ao devedor(com consentimento deste) uma pena para o caso de inadimplemento total ou parcial, culposo, a qual pode ser em pecúnia ou em outra prestação(fazer, não fazer, dar, perda de benefício que teria etc). Ex: “A” contrata com “B” a compra de sua safra e pactuam uma cláusula penal de que se “A” não efetuar o pagamento até trinta depois de entregue a safra deverá pagar ¼ do valor da safra para “B” a título de multa convencional.

A cláusula penal tem natureza acessória, deste modo se nula o principal(do qual ela se origina, quando elaboradas simultaneamente, ou se vincula, quando elaborada a posteriori), nula será a cláusula penal. Ex: “A” e “B” tem contrato de aluguel e uma cláusula penal neste para o caso de mora. Se nula esta cláusula, não será nulo o contrato, no entanto, se nulo o contrato, nula será a cláusula. Acessorium sequitur suum principale.

>Funções da Cláusula Penal: a) atuar como meio de coerção sobre o devedor para compeli-lo a cumprir a obrigação e não ter de pagar a multa convencional; b)prefixar perdas e danos capazes de cobrir todos os danos que emergirão do inadimplemento da obrigação ou de seu retardo, de modo que não terá o credor que provar o dano, mas apenas o inadimplemento da obrigação(devedor e credor, ao estipularem a cláusula penal, deliberaram valor que seria justo para o caso de inadimplemento, logo não há o que o credor dizer que o valor é insuficiente e nem o devedor de dizer que ele é exorbitante, avaliaram como sendo o valor justo para este tipo de situação).

OBSERVAÇÃO: sendo o valor deveras insuficiente, poderá o credor abrir mão da cláusula penal(ele escolhe qual das duas coisas lhe será mais favorável, cobrar a cláusula penal, sem ônus de provar prejuízo experimentado, tendo o valor já prefixado, ou abrir mão desta e pleitear perdas e danos, devendo, no entanto, provar a prejuízo experimentado pela ação do devedor e o inadimplemento da obrigação).

OBSERVAÇÃO: em suma - cobrando a multa contratual não se pode pleitear perdas e danos; não precisa o credor, no entanto, provar o prejuízo, que se presume pela instituição de uma multa para o caso de ele sobrevier; só poderá cobrar perdas e danos aquele que abrir mão da multa contratual e provar o prejuízo e inadimplemento da obrigação.

A cláusula penal incita o devedor a cumprir a obrigação, e deixa o credor amparado de modo que ele terá reparado o dano que eventualmente possa ser causado pelo inadimplemento total ou parcial por parte do devedor. Ex: “A”, artista, é contratado por “B” para se apresentar durante uma festa, porém não cumpre tão contrato e acarreta prejuízo para “B”. Se eles houvessem combinado que se “A” não se apresentasse iria pagar uma quantia em dinheiro para “B” ou fazer a apresentação em outro dia; “A” inconscientemente iria estar incitado a cumprir a obrigação para não ter de pagar a multa contratual ou ter que se apresentar em outro dia, fato que poderia vir a atrapalhar sua agenda, haja vista que poderia coincidir com a data de outra apresentação; por outro lado, “B” não sofre prejuízo, pois com o valor da multa pode contratar um outro artista “C” para se apresentar no lugar de “A”.

>Espécies de Cláusula Penal: a) Compensatória – estipulada para hipótese de total inadimplemento da obrigação, de modo que seu valor, por este motivo, é elevado, chegando a ser igual ou quase igual ao da obrigação principal. b) Moratória – estipulada para garantir o cumprimento de outra cláusula determinada e/ou evitar o retardamento da obrigação, i.é, a mora do devedor.                                          

OBSERVAÇÃO: um contrato pode conter três cláusulas penais de valores diferentes: uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória); outra, para garantir o cumprimento de alguma cláusula especial, como, por exemplo, a cor ou o modelo do veículo adquirido (moratória); e outra, ainda, somente para evitar atraso (também moratória).

OBSERVAÇÃO: em caso de dúvida e obscuridade sobre a espécie da cláusula penal, deve-se usar como critério distintivo o valor da mesma, se próximo do valor da obrigação, quase sendo o mesmo que este, há cláusula penal compensatória, se mais baixa, há cláusula penal moratória, vez que não se iria afixar um montante modesto para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecução total da avença.

> Efeitos da distinção das cláusulas penal: a)Compensatórias – nela o credor poderá escolher se quer cobrar as perdas e danos ou se quer a cláusula penal, dependerá de sua escolha; ele poderá decidir cobrar as perdas e danos, aceitando o ônus de provar os prejuízos experimentados, por essas perdas e danos serem superiores ao valor da cláusula penal. Só não poderá escolher entre as alternativas que possui se do contrato constar que no caso de inadimplemento absoluto do contrato ele só poderá receber a cláusula penal. No entanto, credor não poderá cobrar a pena convencional, CUMULATIVAMENTE com a prestação não satisfeita, ou com as perdas e danos, devendo optar por uma das alternativas. O Art. 410 do CC proíbe a cumulação de pedidos, e fala em ALTERNATIVA(alternatividade é uma OU outra, nunca uma E outra). A escolha compete ao credor, não podendo o devedor dizer que prefere o pagamento da cláusula penal ao invés de cumprir a prestação. b)Moratórias -  nelas o credor poderá cobrar a pena convencional(que costuma ter valor reduzido), CUMULATIVAMENTE, com a prestação não satisfeita. Ex. “A”, devedor de “B” , atrasa o pagamento de determinada prestação e,  posteriormente, é cobrado por “B”, que exige o valor da multa contratual (em geral, no montante de 10 ou 20% do valor cobrado), mais o da prestação não paga.

Percebe-se com isto que a lei distingue entre a cláusula penal relativa ao inadimplemento absoluto(COMPENSATÓRIA)e a cláusula penal relativa à mora ou à violação de qualquer dever acessório de conduta, no cumprimento de outra cláusula(MORATÓRIA). No primeiro caso (art. 410), a prestação incluída na cláusula penal não se soma à indenização estabelecida na Lei(perdas e danos);  credor não pode exigir, ao mesmo tempo, pena compensatória e cumprimento da prestação, ou pena compensatória e perdas e danos, mas pode pode optar livremente por uma ou por outra. No segundo caso (art. 411), credor pode cumular a prestação fixada na cláusula penal com o pedido de execução forçada da prestação da dívida. Ex: “A” e “B” convencionam pagamento de uma multa caso “A”, contratado para dar um espetáculo, não se apresente na data aprazada; “B” poderá optar entre a sanção cominada e a indenização pelos danos comprovadamente sofridos, não podendo, entretanto cumular a multa convencional com a indenização legal(ex vis Art. 410 CC).

>Valor da cláusula penal: não pode a cláusula penal, como obrigação acessória, exceder o valor da obrigação principal(no entanto pode ser igual), caso em que havendo excesso caberá ao juiz determinar sua redução, declarando ineficácia do excesso(e não da cláusula). A simples alegação de que a cláusula penal é elevada não autoriza o juiz a reduzi-la, caso em que a redução poderá ocorrer, sendo declarada até de ofício pelo magistrado, quando a quantia ultrapassar o limite legal(que é o valor da obrigação principal) ou nas hipóteses do Art. 413(cumprimento parcial da obrigação pelo devedor, caso em que deverá a cláusula penal ser reduzida equitativamente em relação a parte da prestação já cumprida). Há algumas leis que limitam o valor da cláusula penal, neste caso ela não poderá exceder tais limites, sob pena de ser considera ilícita e reduzida, ou mesmo declarada nula e totalmente desconsiderada.

Havendo cláusula penal numa obrigação indivisível, onde há vários devedor, bastará que um deles infrinja tal cláusula para que ela se torne exigível, de modo que do culpado por tal poderá ser reclamada a cláusula penal por inteiro, e dos demais codevedores só as respectivas quotas. Aqueles que não tiverem culpa ficaram com direito de regresso aquele que deu causa à aplicação da multa contratual.

Sendo a obrigação divisível só incorrerá em cláusula penal o devedor(ou herdeiro) que a infringir e der causa, proporcionalmente a sua parte na obrigação principal, pois a cláusula penal, de natureza acessória, segue a condição da principal.

 

Cláusula Penal e institutos afins:

a) Perdas e danos – ambos podem ser quantias de dinheiro destinadas a ressarcir os prejuízos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do devedor. A diferença encontra-se no fato de que a cláusula penal teve o valor arbitrado primeiramente pelas partes, e pode não indenizar todo o dado, ao passo que as perdas e danos são arbitrados pelo juiz, possibilitando completo ressarcimento do dano e são aferidas a posteriori;

  

b)Multa Simples(cláusula penal pura) – é a multa é instituída para o pagamento de infração de alguns deveres que deveriam ter sidos cumpridos(Ex: “A” motorista viola norma de trânsito e é multado por isto), ao contrário da cláusula penal, a multa simples não tem a finalidade de promover o ressarcimento de danos, nem tem qualquer relação com inadimplemento contratual(como o é a cláusula penal);

  

c)Multa Penitencial – é aquelas que convencionada pelas parte, favorece o devedor, por ter a opção de cumprir a prestação devida ou pagar a multa, de modo a exonerar-se, de comum acordo;

 

d) Arras Penitenciais – aquelas que possuem objetivo garantir o adimplemento da obrigação pela pré-fixação de perdas e danos; difere da cláusula penal no que toca a admitir arrependimento, facilitando o descumprimento da avença, ao contrário da cláusula penal que não facilita para o descumprimento de avenças; a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz, o mesmo não ocorrerá com as arras; cláusula penal se torna exigível apenas quando inadimplido o contrato, as arras são pagas por antecipação; a cláusula penal se aperfeiçoa com a simples estipulação no instrumento, nada mais sendo necessário para completá-la, nem tradição de alguma quantia ou bem, mas o que é indispensável para a configuração das arras.