Direito das Obrigações - Sub-rogação

segunda-feira, junho 11, 2012

Conceituação do tema


Sub-rogação – é o meio pelo qual ocorre transferência de todo os direitos e garantias do credor para aquele quem solveu obrigação alheia ou emprestou o suficiente para que ela fosse sanada.

 Interpretação da Legislação referente ao tema(Lei n. 10.406/02)
·       Art. 346: Sub-rogação legal. Ocorre a sub-rogação legal, i.é, por força da lei, nos casos:

I – em que um dos credores paga a dívida do devedor comum para defender seus próprios interesses, ou seu próprio crédito que pode, ante a garantia dos demais credores, não se ver pago. Ex: “A” é devedor de “B” e de “C”, “B” tem crédito preferencial e “C” crédito quirografário. “C” paga o débito de “A” perante “B” para não ter frustrado o recebimento de seu crédito, mesmo porque, sendo quirografário, sua garantia é o patrimônio do devedor, que pode diminuir se o bem dado em garantia for a hasta pública.

II – em que o adquirente de um imóvel hipotecado paga o credor hipotecário para que sua aquisição imobiliária não seja garantia de um débito do alienante(devedor), o que pode fazer com que este seja até possivelmente privado da propriedade da casa se esta for a excussão judicial; em que terceiro efetiva pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. Ex: “A” é promitente comprador da casa de “B”(proprietário e promitente vendedor), que no entanto está hipotecada para garantir crédito de “C”, credor de “B”; se “C” levá-la a execução, poderá “A” perder o seu direito de promitente comprador, logo este solve a obrigação de “B” e se sub-roga nos direitos de “C”.

III – em que o terceiro interessado paga dívida pela qual poderia ser obrigado, no todo ou em parte, caso houvesse inadimplemento do devedor. Ex: “A”, fiador de “B”, devedor de “C”, paga dívida e se sub-roga nos direitos e garantias de “C” para não se ver obrigado a ter que pagar a dívida de “A” toda e com juros.

·      Art. 347: Sub-rogação convencional. Ocorre sub-rogação convencional quando há acordo entre credor e terceiro ou devedor e terceiro nos seguintes casos:
·      
I – credor recebe de terceiro(que não foi especificado pela lei, então pode ser interessado ou não interessado) o pagamento da obrigação e, expressamente, lhe transfere todos os seus direitos e garantias. Ex: “A”, credor de “B”, é pago por “C”, terceiro, que tinha interesse em ser credor de “A” e se sub-roga nos direitos de “B”.

II – terceiro empresta para o devedor a quantia necessária para solver a dívida com o credor, tendo a condição, expressa, de ficar sub-rogado nos direitos deste. Este terceiro recebe o nome de mutuante, por ser quem faz o empréstimo para o devedor(mútuo – empréstimo de coisa fungível) e o devedor de mutuário, aquele que recebe o empréstimo. Ex: “A”, devedor de “B” na quantia de R$1000, recebe de “C” essa quantia para que possa solver a dívida perante este, desde que “C” fique, expressamente, sub-rogado nos direitos de “B” e possa-os exercer contra “A”.

·       Art. 348: Observação das regras da cessão de crédito quanto ao inciso I do Art. 347. Vigorará as regras da cessão de crédito no caso do credor receber de terceiro o pagamento e expressamente lhe transferir todos os seus direitos.

·       Art. 349: Extensão da Sub-rogação. A sub-rogação transfere para o sub-rogado todos os direitos, garantias, privilégios e ações que o credor primitivo possuía contra o devedor principal e contra os fiadores.

·       Art. 350: Limites da sub-rogação legal. Aquele que se sub-rogar nos direitos do credor a partir de um dos casos do Art. 346, só poderá exercer os direitos e ações a que se sub-rogou até o limite da quantia que tiver desembolsado pelo devedor. Ex: “A” é devedor de R$100.000 para “B”, “C” se sub-roga nos direitos de “B” desembolsando não R$100.000, mas R$50.000, logo, não pode mais cobrar o débito todo, mas apenas a quantia que desembolsou; esta é uma norma que proíbe e veda o enriquecimento sem causa por parte do sub-rogado.

·       Art. 351: Preferência do credor originário perante o sub-rogado para cobrar restante da dívida de devedor que não tem bens suficientes para saldar ambas em sub-rogação parcial. No caso de haver sub-rogação parcial e o devedor não ter bens possíveis para suportar a cobrança de duas dívidas, a do credor originário e a do sub-rogado, terá o credor originário preferência para cobrar a sua dívida. Ex: “A” é devedor de R$50.000 para “B”, que se vê pago em 50% da obrigação por “C”, que torna-se, deste modo, sub-rogado; o patrimônio de “A” é de R$30.000, como ele não poderá pagar as duas dívidas no valor de R$25.000, paga a do credor originário, “B”, e parte da de “C”, que no caso fica com R$20.000 a descoberto.

Aspectos doutrinários do tema

Fala-se de sub-rogação para, de modo geral, designar determinadas situações em que uma coisa, ou uma pessoa, se substitui por outra; há um objeto ou um sujeito jurídico que toma o lugar de outro diverso. É, portanto, a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica.

Normalmente quem efetua a prestação é o devedor, mas como vimos no capítulo concernente ao pagamento, pode ocorrer do cumprimento da obrigação ser realizado por terceiro interessado ou não interessado; em sendo feito por terceiro interessado - como é o caso do fiador, do avalista ou de terceira pessoa que eqüidistante do devedor e do credor, cumpre a prestação – haverá lugar para a sub-rogação.

O Art. 831, 1° parte, do CC exemplifica, dizendo que “o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor” perante o devedor.

Outros casos de sub-rogação são os previstos, por exemplo, quando a obrigação é indivisível e há pluralidade de devedores, como  preceitua o Art.2 59 do CC, “cada um será obrigado pela dívida toda”, por isso, o que paga sozinho a dívida (a entrega de um animal ou de uma coleção de livros, p. ex.), “sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados” (parágrafo único), dispondo de ação regressiva para cobrar a quota-parte de cada um destes. O mesmo ocorre no caso de o adquirente de imóvel hipotecado pretender pagar ao credor o saldo devedor, para liberar o imóvel do gravame que o onera., operando neste caso, a sub-rogação, de pleno direito, em seu favor, como proclama o art. 346, II, primeira parte, do Código Civil.

Em todos os exemplos mencionados temos caracterizada a sub-rogação pessoal, que consiste  exatamente, segundo ANTUNES VARELA, “na substituição do credor, como titular do crédito, pelo terceiro que paga (cumpre) a prestação em lugar do devedor ou que financia, em certos termos, o pagamento”.
 
CLIQUE PARA AMPLIAR

 Na sub-rogação pessoal, segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, ocorre a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la.

A sub-rogação constitui uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação por ser uma figura anômala em que o pagamento promove apenas uma alteração subjetiva da obrigação, mudando o credor, haja vista que a extinção obrigacional ocorre somente perante o credor originário, que nada mais pode reclamar depois de haver sido pago por terceiro interessado(avalista, fiador, coobrigado, etc) o seu crédito, todavia, nada se altera, porém, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dívida com todos os seus acessórios.

OBSERVAÇÃO: esses acessórios podem consistir em garantias reais ou fidejussórias, em uma elevada taxa de juros ou em outras vantagens.

OBSERVAÇÃO: como o pagamento extingue a dívida e, em consequência, seus acessórios, a sub-rogação representa considerável vantagem, “pois transfere ao sub-rogado esses mesmos acessórios, sem haver mister de constituí-los de novo, pois é a própria relação jurídica original, em sua integralidade, que lhe é transmitida. Ela também é vantajosa para o credor, pelo fato de um terceiro pagar a dívida que o obrigado não tem condições de solver, ou conceder-lhe um empréstimo destinado a esse fim. Vantagem pode existir também para o devedor, que muitas vezes, em razão dela, livra-se de ações ou execuções pendentes ou iminentes. Pode-se afirmar outrossim que a “sub-rogação não prejudica terceiros, visto que não faz alterar verdadeiramente a situação. Nem o montante nem as garantias do crédito se modificam. Apenas muda a pessoa do credor”.
 
O pagamento com sub-rogação tem acentuada afinidade com a cessão de crédito(que é forma de transmissão do direito de crédito), a ponto de o art. 348 do Código Civil mandar aplicar a uma das hipóteses de sub-rogação  convencional (art. 347, I) o disposto quanto a cessão de crédito.  Todavia, os dois institutos não se confundem: o espírito da cessão de crédito é completamente distinto do que anima a sub-rogação; aquela “destina-se a servir ao interesse da circulação do crédito, assegurando a sua disponibili dade como um elemento negociável do patrimônio do credor, enquanto a sub-rogação visa proteger a situação do terceiro que, no seu interesse ou forçado pelas  circunstâncias, paga uma dívida que não é sua.

Tartuce entende que os dois institutos não se confundem e quanto a isso distingue um do outro:
CLIQUE PARA AMPLIAR
MARIA HELENA DINIZ, por sua vez, obtempera que os dois institutos não se confundem, apesar da semelhança existente entre eles e de serem regulados pelos mesmos princípios (CC, art. 348). A cessão, diz, “visa transferir ao cessionário o crédito, o direito ou a ação, ao passo que a sub-rogação objetiva exonerar o devedor perante o antigo credor. A cessão não opera extinção do débito, uma vez que o direito creditório, sem solução de continuidade, é transmitido de um titular a outro, enquanto a sub-rogação extingue a dívida relativamente ao credor primitivo. A cessão é sempre feita pelo credor e a sub-rogação poderá efetivar-se até contra a vontade deste. Na cessão por título oneroso, o cedente fica responsável perante o cessionário pela existência do crédito ao tempo de sua transferência (CC, art. 371), o que não se dá na sub-rogação”.

Conclui-se então que se trata de instituto autônomo e anômalo, em que o pagamento promove apenas uma alteração subjetiva, mudando o credor, de modo que nada se altera para o devedor, que deverá pagar ao terceiro, sub-rogado no crédito.

A sub-rogação pode ser de duas espécies:
I.    Legal
Sub-rogação legal é a que decorre da lei, independentemente de declaração do credor ou do devedor. Em regra o motivo determinante da sub-rogação, quando nem credor nem devedor se manifestam  favoravelmente a ela, é o fato de o terceiro ter interesse direto na satisfação do crédito. Cite-se, como exemplo, o caso do co-devedor solidário, como o fiador ou avalista, que pode ter o seu patrimônio penhorado se o devedor principal não realizar a prestação. Em situações como estas e outras semelhantes, o terceiro tem legítimo interesse no cumprimento, a que se encontra diretamente obrigado como codevedor e pelo qual responde com todo o seu patrimônio. Cumprindo, fica sub-rogado de pleno direito nos direitos do credor.

O legislador, compreendendo que a sub-rogação em favor de terceiros que saldam débitos de outrem se mostra justa, contempla as várias hipóteses, determinando a substituição e incorporação do crédito no patrimônio destes, de pleno direito, independente de qualquer convenção entre os interessados.

A sub-rogação legal encontra-se regulamentada no art. 346 do Código Civil e se opera, de pleno direito, automaticamente, em três casos:

1.    Credor que paga a dívida do devedor comum(Art. 346, I)

Cogita o dispositivo da hipótese de o devedor ter mais de um credor. Se um deles promover a execução judicial de seu crédito, preferencial ou não, poderá o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com os demais credores. Qualquer destes pode, então, pagar ao credor exequente, sub-rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para a cobrança de seu crédito.

Pode o credor, com segunda hipoteca sobre determinado imóvel do devedor, por exemplo, preferir pagar ao titular do crédito garantido por primeira hipoteca sobre o mesmo bem, sub-rogando-se nos direitos deste, para posteriormente executar os dois créditos hipotecários e não ter de aguardar a execução do primeiro, e apenas contentar-se com o que restar.

O credor, que efetua o pagamento, procura defender os seus próprios interesses. Tem interesse em pagar dívida do devedor comum aquele credor que não possui nenhuma garantia, diante de outro que tenha direito de preferência, ou seja também credor quirografário mas promove execução, com penhora já efetivada, capaz de desfalcar substancialmente o patrimônio do primeiro. Igualmente tem interesse o credor que possui garantia mais fraca, diante de outro credor preferencial.Esse dispositivo abrange, portanto, a hipótese do credor quirografário que, sabendo ter o devedor comum patrimônio suficiente para responder por apenas uma das dívidas, paga a do outro credor, também quirografário, de menor valor mas que poderia impedir a satisfação de seu crédito. Pode convir ao primeiro tornar-se titular dos dois créditos para adiar a execução para momento oportuno, ou conduzi-la de modo a que possibilite a arrecadação, na hasta pública, de quantia suficiente para saldá-los.

Antunes Varela lista como exemplos deste dispositivo, por interpretação extensiva, o caso do sublocatário que paga os aluguéis devidos pelo locatário, a fim de evitar a caducidade da sublocação; o do credor pignoratício que paga a prestação em dívida do preço da coisa empenhada, para impedir a resolução da venda etc.

2.    Adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel(Art. 346, II)

Eventualmente, pode alguém adquirir imóvel hipotecado, porque faltam poucas prestações a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este, no entanto, deixa de pagá-las, pode o adquirente efetuar o pagamento, para evitar a excussão do imóvel hipotecado, sub-rogando-se nos direitos daquele.  Estando o imóvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que paga a primeira, sub-roga-se no crédito hipotecário satisfeito, adquirindo preferência em relação aos demais credores hipotecários. Pode-se valer dessa posição para dificultar a execução que estes pretendam promover.
 
3.    Terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte(Art. 346, III)
 
Terceiro interessado é o que pode ter seu patrimônio afetado caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga. É o que acontece com o avalista, com o fiador, com o coobrigado solidário etc., que pagam dívida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub-rogam-se, automaticamente, nos direitos do credor. Embora extinta para este a dívida, subsiste ela em relação ao devedor, que deverá saldá-la ao terceiro interessado, que a pagou, investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias do primitivo devedor.
 
A assertiva vale também para o codevedor de obrigação indivisível, que, embora não seja um devedor solidário, se considera obrigado pela dívida toda, só por causa da indivisibilidade da prestação (CC, art. 259). Esta terceira hipótese é a mais comum. Mas favorece somente o terceiro interessado. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, malgrado tenha direito a reembolsar-se do que pagou, não se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho à relação obrigacional, não lhe assiste tal direito.

II.Convencional
Sub-rogação convencional é a que deriva da vontade das partes. A manifestação volitiva deve ser expressa, para evitar qualquer dúvida que possa existir sobre um efeito tão importante como a transferência dos direitos do credor para a pessoa que lhe paga. Pode decorrer de avença entre credor e sub-rogado ou de ajuste entre o mesmo sub-rogado e o devedor.

 A sub-rogação convencional decorre, como foi dito, da vontade das partes, podendo se dar por iniciativa ou declaração do credor e ainda por interesse ou declaração do devedor, nas hipóteses em que não se acham presentes os pressupostos da sub-rogação legal. É a que pode ser consentida pelo credor sem intervenção do devedor, ou por este sem o concurso daquele, pressupondo, porém, sempre a intervenção e o concurso de um terceiro.

 A regulamentação dessa espécie de sub-rogação está contida no art. 347 do CC, que assim preceitua: “A sub-rogação é convencional” quando:

 1.    credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

Como o terceiro interessado já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor, tal dispositivo, no entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, dispõe a respeito do terceiro não interessado.

A primeira hipótese de sub-rogação convencional configura-se, portanto, quando um terceiro sem interesse jurídico, embora possa ter outra espécie de interesse, paga a dívida e o credor manifesta a sua vontade no sentido de que o terceiro fique colocado na sua posição, adquirindo os respectivos direitos. O credor exterioriza o seu querer favorável à sub-rogação e faz, desse modo, com que ela se produza.

CLIQUE PARA AMPLIAR
Mesmo o que não tem interesse direto no pagamento e cumpre a prestação no lugar do devedor pode ficar sub-rogado nos direitos do credor, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) que haja uma transferência expressa dos direitos do credor; b) que a transferência seja efetuada até o momento em que recebe a prestação. Justifica-se esta última exigência pelo fato de o pagamento extinguir a obrigação. Para que esse efeito não se produza, permitindo a sub-rogação, faz-se mister que esta se realize antes ou contemporaneamente àquele.

A transferência, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuência do devedor. É uma espécie de cessão de crédito, embora não se confunda com esta, que tem características próprias. Mas, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios, dispondo o art. 348 do Código Civil que, “na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão de crédito”.

2.    terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Trata-se de sub-rogação realizada no interesse do devedor, independente da vontade do credor.

Segundo ORLANDO GOMES, trata-se de “um contrato forçado. Neste caso, a sub-rogação resulta da vontade do devedor. A fim de se desobrigar, o devedor pede a outrem que lhe empreste a quantia devida, estipulando que o mutuante se sub-rogará nos direitos do credor satisfeito. Troca vantajosamente de credor. Não é preciso que este consinta. Uma vez satisfeito, pouco lhe importa que o devedor passe a dever a outrem por ter feito empréstimo para lhe pagar”.
 
Na hipótese ora versada, ou o terceiro paga ele próprio a dívida ou se limita a emprestar ao devedor dinheiro, ou outra coisa fungível se a dívida tem por objeto coisa dessa índole que não seja dinheiro, para que, abonado com tais meios e à custa deles, possa o devedor cumprir a obrigação. Em qualquer destas sub-hipóteses “o terceiro — pagador ou mutuante — fica sub-rogado nos direitos do credor desde que se verifiquem os mais requisitos previstos na lei”.

CLIQUE PARA AMPLIAR
Esta hipótese ocorre com frequência nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habitação, em que o agente financeiro empresta ao adquirente da casa própria (mutuário) a quantia necessária para o pagamento ao alienante, sob a condição expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste. O devedor paga seu débito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamente ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o adquirente da casa própria não é mais devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerário.

Efeitos da sub-rogação

O Art. 349 do CC prescreve que “a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”.

Denota-se que a sub-rogação, legal ou convencional, produz dois efeitos: a) o liberatório, por exonerar o devedor ante o credor originário; e b) o translativo, por transmitir ao terceiro, que satisfez o credor  originário, os direitos de crédito que este desfrutava, com todos os seus acessórios, ônus e encargos, pois o sub-rogado passará a suportar todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar.

O efeito translativo da sub-rogação é, portanto, amplo. O novo credor será um credor privilegiado se o primitivo o era. O avalista, que paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do primitivo credor, poderá cobrá-la também sob a forma de execução.

O dispositivo em tela aplica-se às duas modalidades de sub-rogação — legal e convencional. Nesta, porém, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.

Na sub-rogação legal, o sub-rogado não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350). Assim, quem pagar soma menor que a do crédito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e não pelo daquele.

Na sub-rogação convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o caráter especulativo, como na cessão de crédito, pode ser estabelecido o contrário, ou seja, que haverá sub-rogação total, mesmo não tendo havido desembolso integral da importância necessária à satisfação do credor primitivo. Apesar da controvérsia existente a respeito do tema, não nos parece razoável entender que, no silêncio do contrato, a sub-rogação convencional será total, mesmo não tendo havido desembolso integral.

 Sub-rogação Parcial

No caso de pagamento parcial por terceiro, o crédito fica dividido em duas partes: a parte não paga, que continua a pertencer ao credor primitivo, e a parte paga, que se transfere ao sub-rogado. O art. 351 do Código Civil trata da hipótese de o terceiro interessado pagar apenas parte da dívida e o patrimônio do devedor ser insuficiente para responder pela integralidade do débito(“credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.”).

É o caso exemplificado abaixo:
CLIQUE PARA AMPLIAR

VOCÊ TAMBÉM PODE SE INTERESSAR POR

4 opiniões

MUDAR PARA OUTROS IDIOMAS

ACOMPANHE-NOS NAS REDES SOCIAIS