segunda-feira, 14 de maio de 2012

Direito das Obrigações - Cessão de débito(Assunção de dívida)



Conceituação do tema

Cessão de débito: negócio jurídico bilateral em que o devedor(cedente) cede, com consentimento expresso do credor(cedido), a sua posição e direitos na relação jurídica obrigacional a terceira pessoa(assuntor ou cessionário), que se responsabiliza por cumprir a dívida, sem extinguir a obrigação.

Interpretação da Legislação referente ao tema(Lei n. 10.406/02)

·       Art.299: Assunção da dívida. Pode terceira pessoa, desde que tenha consentimento expresso do credor, assumir a dívida do devedor(cedente), ficando este exonerado. Se o assuntor(terceira pessoa), ao tempo da assunção era insolvente, e o credor não sabia, consentindo com a assunção, o devedor(cedente) não ficará exonerado, pois tal fato caracteriza má-fé, devendo ele ainda responder pela dívida. Ex: Sou devedor do Danilo, mas com consentimento dele cedo meu débito ao Sr. Rubens ou ao Tio Bide, que naquele momento eram insolventes; continuarei responsável pela dívida, como se não houvesse cessão alguma para proteger a boa-fé do Danilo.

·       Parágrafo único: Prazo para consentimento. Tanto cedente como cessionário podem assinalar prazo para o credor(cedido) consentir ou não com a cessão de débito. Não se manifestando este no prazo assinalado, seu silêncio, como que em exceção ao Art. 111 do CC, haver-se-á como recusa, e neste caso não haverá cessão alguma.

·       Art.300: Extinção de garantias concedidas pelo devedor. A partir da assunção de dívida, as garantias especiais concedidas aos credor, pelo devedor originário(cedente), consideram-se extintas, salvo consentimento expresso seu em que elas perpetuem-se. Ex: “A”credor de “B”, tem como garantia da dívida a hipoteca da casa de “B”, no entanto “C” torna-se assuntor da dívida de “B” e se este não concordar expressamente, fazendo constar do título da cessão, a hipoteca considerar-se uma obrigação de garantia extinta.

·       Art.301: Anulação da assunção e restauração de garantias. Havendo assunção de dívida e está sendo anulada por algum motivo, restaurar-se-á a relação obrigacional que havia antes, com o devedor originário(cedente), inclusive com as garantias prestadas por este. Todavia, não se reputam restauradas as garantias prestadas por terceiros(como fiadores e avalistas), exceto se eles sabiam ou tinham conhecimento do vício da obrigação.

·       Art.302: Oposição de exceções pessoais. O novo devedor(cessionário), que assuntiu da dívida do devedor originário(cedente) não pode opor ao credor(cedido) as exceções pessoais que competiam ao devedor originário, mas pode opor todas as exceções comuns.

·       Art. 303: Aquisição de imóvel hipotecado e assunção de dívida. Aquele que adquire bem imóvel hipotecado pode pagar o crédito para ver o bem livre de ser garantia de outra obrigação. O credor desse crédito que sendo notificado não o impugnar, em prazo de trinta dias, terá anuído com a transferência do débito(Art. 111 do CC). Ex: “A” tem uma casa e acaba hipotecando-a para garantir um crédito do qual é devedor para com “B”; “C”, compra a casa e paga esse crédito para podê-la livrar da hipoteca e do crédito que ela visa garantir.

Aspectos doutrinários do tema

Segundo a doutrina, é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa do credor, transfere a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com os seus acessórios.

Segundo ANTUNES VARELA, é a operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga em face do credor a efetuar a prestação devida por outrem; determina ela uma alteração no polo passivo da obrigação, mas sem que a modificação subjetiva envolva uma perda do conteúdo da obrigação.

Segundo Maria Helena Diniz, “a cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor (cedente), com anuência expressa do credor (cedido), transfere a um terceiro (assuntor ou cessionário) os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, substituindo-o29, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com todos os seus acessórios. O débito originário permanecerá, portanto, inalterado.”

Considera-se pressupostos da Assunção de dívida:
I) Existência e validade da obrigação transferida.

II) Substituição do devedor sem alteração na substância do vínculo obrigacional, salvo se o novo devedor, ao tempo da assunção da dívida, era insolvente e o credor o ignorava (CC, art. 299, caput, infine). A cessão é substituição na mesma relação jurídica, pois do contrário configurar-se-ia novação.

OBSERVAÇÃO: O Enunciado 16, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal na I Jornada de Direito Civil, assevera: “O art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor”.

III) Concordância expressa do credor, uma vez que a pessoa do devedor é muito importante para ele, pois o valor do crédito dependerá da sua solvência ou idoneidade patrimonial, de forma que não seria conveniente ao credor de pessoa solvente vê-la substituída por outra com menos possibilidade de resgatar a dívida. O consentimento do credor precisará ser expresso e inequívoco (CC, art. 299, 1- parte). "Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa" (CC, art. 299, parágrafo único). Poderá o devedor ou o terceiro (assuntor) estipular, judicial ou extrajudicialmente, um prazo (na praxe, 15 a 30 dias) para que, dentro dele, o credor anua na cessão do débito e, se ele ficar silente, durante tal lapso temporal, configurada estará sua nãoconcordância na substituição do devedor primitivo pelo terceiro; logo, credor que cala não consente. Nisto está a diferença entre cessão de débito e de crédito, pois nessa dispensa-se a anuência do devedor, porque lhe é indiferente a pessoa do credor; seja este quem for, o montante devido será sempre o mesmo. Silvio Rodrigues, antes da vigência do novo Código Civil, diante da lacuna da lei admitia hipótese em que a cessão de débito fosse feita sem o assentimento do credor; tratava-se de débito assegurado por garantia real de comprovada eficácia, como, p. ex., quando o valor da garantia é muito superior ao do débito. Nesse caso a cessão poderia efetivar-se por mero acordo entre o devedor e o cessionário, já que o interesse do credor não sofreria ameaça alguma, por força da excelência da garantia. E era admitido também o consenso tácito, se, p. ex., o credor recebesse um pagamento parcial ou de juros ou praticasse qualquer ato que induzisse aceitação da transferência do devedor. O novo Código Civil, como veremos mais adiante, excepcionalmente, veio a admitir, no art. 303, a aceitação tácita do credor hipotecário que, notificado do pagamento do crédito garantido pelo adquirente
do imóvel gravado, não o impugnar dentro de trinta dias.

IV) Observância dos requisitos atinentes aos atos negociais, por ser esta a sua natureza jurídica. Necessários serão: a) capacidade dos contraentes, que manifestam consentimento livre e espontâneo; b) objeto lícito e possível, podendo abranger todos os débitos, presentes e futuros, exceto os que deverão ser cumpridos pessoalmente pelo devedor, e c) forma legal que, em regra, será livre, mas se a prestação devida consistir na entrega de bem imóvel para a transmissão de seu domínio, a escritura pública será imprescindível.
 
Em regra, todas as dívidas, presentes ou futuras podem ser objeto da cessão, salvo as que devem ser pessoalmente cumpridas pelo devedor. Nos casos de transferência de estabelecimento comercial, o novo  Código disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146 do CC.

Assunção de dívida e institutos afins
Cessão de Débito e Novação subjetiva
A assunção de dívida também se aproxima de uma das modalidades de novação, que é a novação subjetiva por substituição do devedor (CC, art. 360, II).

Em ambas as hipóteses ocorre a substituição do primitivo devedor por outra pessoa no dever de cumprir a prestação a que o credor tem direito.

A diferença reside no fato de a novação acarretar a criação de obrigação nova e a extinção da anterior, e não simples cessão de débito. Todavia, esta pode ocorrer sem novação, ou seja, com a mudança do devedor e sem alteração na substância da relação obrigacional, como nos exemplos citados da cessão de financiamento para aquisição da casa própria e da alienação de fundo de comércio. A interpretação do contrato, em cada caso duvidoso, é que poderá demonstrar a real intenção das partes e permitir a opção por uma ou outra figura.

SILVIO RODRIGUES, com a habitual clareza, diz que a “possível distinção teórica entre a novação subjetiva passiva e a cessão de débito consiste justamente em que naquela a dívida anterior se extingue, para ser substituída pela subsequente; enquanto nesta é a mesma obrigação que subsiste, havendo mera alteração na pessoa do devedor. A consequência primordial resultante da distinção é que na novação, desaparecendo a dívida anterior, perecem as garantias e acessórios do crédito assim novado”.

Cessão de Débito e Fiança
Tanto o fiador como o assuntor se obrigam perante o credor a realizar uma prestação devida por outrem. Todavia, distinguem-se pelo fato de a fiança constituir, em regra, uma obrigação subsidiária: o fiador goza do benefício da excussão, só respondendo se o devedor não puder cumprir a prestação prometida (CC, art. 827). Mesmo que se tenha obrigado como principal pagador (art. 828, II), o fiador responde sempre por uma dívida alheia.

O assuntor, ao contrário, não é um obrigado subsidiário. Em regra é o único obrigado (salvo o caso de assunção cumulativa, em que é um dos obrigados, lado a lado com o primitivo devedor), respondendo por dívida própria, que assumiu ao fazer sua a dívida que antes era alheia. Ademais, o fiador que paga integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor (CC, art. 831), por se tratar de terceiro interessado. O assuntor que paga a dívida, porém, porque cumpre obrigação própria, não desfruta desse benefício

Com a assunção da dívida por terceiro, extinguem-se as garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo se expressamente assentir em sua manutenção (CC, art. 300). Se não for feita a ressalva, a garantia hipotecária dada por terceiro deixa de existir. Do mesmo modo, mudando o devedor, o fiador não é obrigado a garantir quem não conhece.

Só permanecem as garantias do débito constituídas pelo devedor ou por terceiro quando cada um deles houver dado expressamente o seu consentimento. O simples fato de o devedor, ou o terceiro autor da garantia, ter consentido na operação não pode ser interpretado como concordância tácita com a manutenção da garantia da obrigação, visto que o art. 300 do novo Código exige assentimento expresso do devedor

Cessão de Débito e estipulação em favor de terceiro
São flagrantes as afinidades entre a assunção de dívida e as estipulações em favor de terceiro, tendo em vista que em ambas se pode estabelecer uma vantagem de ordem patrimonial para uma pessoa estranha à convenção entre as partes. Todavia, um aspecto significativo distingue as mencionadas situações. Nas estipulações em favor de terceiro, reguladas nos arts. 436 a 438 do Código Civil, o estipulante ou  promissário cria a favor do terceiro beneficiário o direito a uma nova prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. É uma nova atribuição patrimonial que nasce da estipulação, como se dá no seguro de vida.

No caso da assunção de dívida o benefício do antigo devedor não é, como na estipulação em favor de terceiro, adquirido mediante a atribuição de um direito novo a uma prestação. É um benefício que resulta imediatamente da sua liberação ou exoneração da dívida. Dessa diversidade de estrutrura entre as duas espécies decorrem importantes consequências práticas.

Na estipulação em favor de terceiro, que cria um direito novo a uma prestação, reconhece-se ao estipulante, enquanto o terceiro beneficiário não anuir ao contrato, a faculdade de revogar a promessa (CC, art. 436, parágrafo único). Na assunção de dívida não há estipulante ou promitente, não gozando o credor do direito de revogação do benefício resultante da assunção.

Além disso, na estipulação em favor de terceiro o promitente não pode opor os meios de defesa fundados nas relações entre o estipulante e o terceiro beneficiário. Entretanto, na assunção de dívida, os meios de defesa oponíveis pelo novo devedor ao credor são apenas os fundados na relação entre o antigo devedor e o credor
Espécies de Cessão de Débito
I) Expromissão
, que é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa assume espontaneamente o débito de outra. Por outras palavras, consiste no contrato entre terceiro (expromitente) e o credor, pois o devedor originário não toma parte nesta convenção. O expromitente não assume a dívida por ordem do devedor, mas espontaneamente. A expromissão poderá ser: a) liberatória, se houver perfeita sucessão no débito, pela substituição do devedor na relação obrigacional pelo expromitente, ficando exonerado o devedor primitivo, exceto se o terceiro que assumiu sua dívida era insolvente e o credor o ignorava (CC, art. 299, 2- parte); b) cumulativa, se o expromitente entrar na obrigação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo, passando a ser devedor solidário (CC, art. 265), de forma que o credor poderá reclamar o pagamento de qualquer deles. Luiz Roldão de Freitas Gomes observa, a esse respeito, que "o assuntor se vincula, solidariamente, ao lado do primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro, de modo indistinto". O assuntor cumulativo é titular do débito em nome próprio. Trata-se da co-assunção de dívida.
II) Delegação, se o devedor transferir a terceiro, com a anuência do credor, o débito com este contraído. Haverá, pois, um contrato entre terceiro e o devedor. O devedor-cedente designar-se-á delegante; aquele a quem se transfere o débito (terceiro-cessionário) é o delegado, e o credor, delegatário. Trata-se de delegação imperfeita, por não operar a extinção do débito, e poderá ser: a) privativa, se o delegante se exonerar, de maneira que o delegado assuma toda a responsabilidade pelo débito, sem responder pela insolvência deste; b) simples ou cumulativa, se o novo devedor entrar na relação obrigacional unindo-se ao devedor primitivo, que continuará vinculado; não poderá, contudo, ser compelido a pagar senão quando o novo devedor deixar de cumprir a obrigação que assumiu, não havendo, portanto, entre eles nenhum vínculo de solidariedade.

OBSERVAÇÃO: a expromissão e a delegação, ora examinadas, não se confundem com as formas de novação designadas pelos mesmos nomes. São institutos jurídicos autônomos, que têm campo funcional independente da novação; logo, nada obsta que haja expromissão e delegação sem novação.

Efeitos jurídicos

1° ) Liberação do devedor primitivo, com subsistência do vínculo obrigacional, salvo se o novo devedor, ao tempo da assunção da dívida, era insolvente e o credor o ignorava (CC, art. 299, caput, infine).

2°) Transferência do débito a terceiro, que se investirá na conditio debitoris.

3°) Cessação dos privilégios e garantias pessoais do devedor primitivo, de forma que o novo devedor não terá o direito de invocar as exceções (defesas) pessoais (p. ex., incapacidade, vício de consentimento) do antigo sujeito passivo (CC, art. 302 e CPC, art. 582). Se é assim, somente poderá opor as exceções preexistentes à cessão do débito (pagamento, nulidade ou extinção da obrigação) ou as exceções pessoais que lhe disserem respeito, ou decorrentes da própria relação jurídica (p. ex., compensação, novação etc).
 
4°) Sobrevivência das garantias reais (penhor, hipoteca), prestadas pelo devedor originário, que acediam à dívida, com exceção das garantias especiais (fiança, aval, hipoteca de terceiro) que foram constituídas, em atenção à pessoa do devedor, por terceiro alheio à relação obrigacional, a não ser que ele consinta na sua permanência. Salvo anuência expressa do devedor originário ter-se-á a extinção, a partir da assunção da dívida, das garantias especiais que deu ao credor (CC, art. 300). Pelo Projeto de Lei n. 6.960/2002, o art. 300 deveria ter a seguinte redação: "Com a assunção da dívida transmitem-se ao novo devedor todas as garantias e acessórios do débito, com exceção das garantias especiais originariamente dadas ao credor pelo primitivo devedor e inseparáveis da pessoa deste. Parágrafo único. As garantias do crédito que tiverem sido prestadas por terceiro só subsistirão com o assentimento deste". Baseia-se na argumentação de Mário Luiz Delgado Régis de que "as chamadas garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor, vale dizer aquelas garantias que não são da essência da dívida e que foram prestadas em atenção à pessoa do devedor, como, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança, aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a garantia. Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só poderão subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o dispositivo. Já as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção. Vale dizer, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente. O artigo também silencia no tocante aos acessórios da dívida".

5°) Anulação da substituição do devedor, acarretando a restauração da dívida, ou melhor, o retorno das partes ao statu quo ante, com todas as suas garantias, salvo as prestadas por terceiro, a não ser que ele tivesse ciência do vício que inquinava a obrigação, pondo fim à assunção (CC, art. 301). P. ex., "A" deve a "B", sendo "C" e "D" seus fiadores. "A" e "C" forçam "E" a assumir o débito. "B" e "D" desconhecem a coação sofrida por "E". "B" aceita a cessão de débito feita a "E", com isso "A", "C" e "D" liberar-se-ão. "E" consegue anular a assunção de dívida, alegando vício de consentimento. Com isso, revigorar-se-á o débito de "A" e todas as garantias, menos a fiança dada por "D", já que não tinha ciência daquela coação.

6°) Possibilidade de o adquirente de imóvel hipotecado tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor notificado não impugnar em 30 dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento (CC, art. 303). Trata-se de hipótese de presunção júris tantum de anuência tácita do credor hipotecário, que, apesar de ter recebido notificação da assunção da dívida, fica inerte, deixando escoar aquele prazo legal. Se, contudo, o credor demonstrar que não foi notificado da cessão do débito, esta ser-lhe-á ineficaz. Mas, se a impugnação da transferência do débito se der, o credor deverá manifestá-la de forma expressa (p. ex., por meio de instrumento particular ou público); conseqüentemente, o devedor primitivo continuará a ele vinculado, em nada alterando a aquisição do imóvel hipotecado por terceiro, que apenas será atingido se a obrigação garantida pela hipoteca não for paga, em razão de excussão judicial do imóvel gravado.

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