sexta-feira, 15 de julho de 2011

Instituto da Ausência


Conceito
Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícias de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administra-lhe os bens.(CC, Art. 22)

Segundo Washington de Barros Monteiro, a ausência se resume na seguinte operação:
 Desaparecimento da pessoa + Falta de notícias dela + Sentença judicial declaratória de ausência = AUSÊNCIA

Processo de Ausência
O processo de ausência tem 3 fases: a curadoria dos bens do ausente, a sucessão provisória e a sucessão definitiva.

A primeira delas, a curadoria dos bens, através de medidas acautelatórias, visa defender o patrimônio do ausente para a hipóteses de seu eventual retorno.

As duas últimas, a sucessão provisória e a sucessão definitiva, conforme vá prolongando-se o tempo de ausência e diminuindo a chance do desaparecido retornar, cuidam dos interesses dos herdeiros, sejam estes legítimos ou testamentários.

Fases no processo de ausência:
          Curadoria dos bens do ausente
O Art. 22 do CC dispõe que constatado o desaparecimento do indivíduo, sem que este tenha deixado procurador com poderes para administrar-lhe os bens e sem que dele haja notícia, o juiz a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministério Público, declarará  ausência e nomeará curador, que é restrito aos seus bens.

Também será nomeado curador quando o ausente deixar mandatário e este, não pode ou não quer continuar a exercer o mandato, ou se seus poderes forem insuficientes.

O juiz que nomear curador aos bens do ausente deve fixar-lhe os poderes e obrigações conforme as circunstâncias.

Sempre que o ausente tiver cônjuge este será o curador legítimo, não estando estes separados judicialmente(ou sem sentença judicial por mais de 2 anos, o que é chamado de separação judicial). Cabe aqui mencionar que em falta de cônjuge e existindo companheiro(a), este(a) deverá ser nomeado(a) curador(a).

Em falta de cônjuge a escolha cairá preferencialmente nos ascendentes e nos descendentes(Art. 25, §1°), sendo que no caso destes últimos, os mais próximos precedem os mais remotos.

Na falta das pessoas mencionadas acima cabe ao magistrado nomear curador dativo.

A curadoria fica restrita somente aos bens, sendo determinada pelo juiz, após comunicada a ausência, a arrecadação destes e entrega deles ao curador nomeado.

A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo prazo de um ano, durante o qual serão publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente a reaparecer e assumir seus bens.(CPC, Art. 1161).

Decorrido o prazo de 1 ano sem retorno do ausente ou notícia de sua morte, ou passando 3 anos no caso do ausente haver deixado representante ou procurador, poderão os interessados requerer a sucessão provisória(CC, Art. 26).

São considerados, segundo o Art. 27 do CC, interessados para requerer a sucessão provisória:
o          Cônjuge não separado judicialmente;
o          Herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
o          Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
o          Os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Cessa a curadoria dos bens do ausente:
o          Pelo comparecimento do ausente;
o          Pela certeza de morte do ausente;
o          Pela sucessão provisória.


OBSERVAÇÃO: Não se pode negar o direito de requerimento de sucessão provisória do(a) companheiro(a) do(a) ausente, que se assemelha em alguns pontos ao cônjuge .

          Sucessão Provisória
Tendo passado 1 ano, ou passando 3 anos no caso do ausente haver deixado representante ou procurador, proceder-se-á a sucessão provisória.

Nela os bens do ausente serão entregues aos herdeiros, porém, em caráter provisório e condicional, ou seja, desde que prestem garantias da restituição deles mediante penhores(bens móveis), ou hipotecas(bens imóveis) equivalentes aos quinhões respectivos, em razão da incerteza da morte do ausente.

Se eles não puderem garantir serão excluídos, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste esta garantia(CC, Art. 30, §1°).

Todavia, segundo dispõe o Art. 34 do CC, aquele que excluído poderá justificando falta de meios “requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria”.

Os ascendentes e descendentes, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantias entrar na posse dos bens do ausente.

O Art. 28 do CC reza que “a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o autor fosse falecido”.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, este tempo de 6 meses(180 dias) serve para que seja dado ao ausente conhecimento real e sério das conseqüências de seu desaparecimento, dando-lhe a chance de mudar de idéia e talvez retornar.

Ainda com finalidade de preservar o patrimônio do ausente e evitar que ele se torne ruína, poderá o juiz, quando julgar conveniente, mandar, antes da partilha, serem convertidos os bens móveis, sujeitos a deterioração ou extravio em imóveis ou títulos garantidos pela União(CC, Art. 29). 

Só podem ser alienados os bens de ausente em caso de desapropriação pelo poder público e por ordem judicial para evitar que se deteriorem. Salvo por determinação judicial, está vetada a hipoteca de bens de ausente.

Reza o Art. 33 do CC que o descendente e ascendente ou cônjuge farão seus todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a eles, isto é, tudo que for gerado pelos bens que lhes cabem será seu; os outros sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, comprando imóveis, como na forma do Art. 29 do CC, tendo fiscalização do Ministério Público e prestação de contas, anualmente, ao juiz.

De acordo com o parágrafo único do supra-referido Art. aquele que ausentou-se voluntariamente e de maneira injustificada não terá direito aos rendimentos e frutos que foram gerados durante sua ausência.  A preocupação do legislador neste aspecto é clara: evitar que a pessoa desapareça sem motivo justo e retorne quando quiser, aproveitando-se da boa-fé dos herdeiros que zelaram pela conservação de seus bens.

Aparecendo o ausente ou ficando provada a sua existência quando estabelecida a sucessão provisória, cessarão as vantagens dos sucessores inseridos nela, devendo estes tomar as medidas para assegurar a integridade dos bens até a entrega ao dono(CC, Art. 36).

O Art. 35 do CC determina que se ficar provada a data exata do falecimento do ausente, considerará-se, nesta data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram naquele tempo.

Empossados nos bens do ausente, os sucessores, ficarão responsáveis de representá-lo ativa e passivamente, de modo que respondem, por exemplo, às ações que correrem contra o ausente e aquelas que por ventura forem propostas no futuro.(CC, Art. 32)

Cessará a Sucessão Provisória pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em Sucessão Definitiva:
o          Quando houver certeza da morte do ausente;
o          Dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da Sucessão Provisória;
o          Quando o ausente contar 80 anos de idade e as suas últimas notícias forem de 5 anos atrás.

          Sucessão Definitiva
Pode ser requerida depois de passada 10 anos em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória ou provando que o ausente conta com 80 anos e suas últimas notícias foram há 5 anos atrás.

Na Sucessão Definitiva cessam as cauções(garantias) que os herdeiros deveriam prestar aos bens do ausente durante a Sucessão Provisória.

O Art. 39 trata do retorno do ausente, determinando que “Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo”.
 
Não havendo interessados para requerer a ausência de alguém, caberá ao Ministério Público fazê-lo, requerendo, por exemplo, que seja prolatada a sentença declaratória de ausência, a sucessão provisória e a sucessão definitiva. Não havendo interessados nos bens do ausente estes ficarão jacentes e vacantes, sendo revertidos então para o  domínio do Estado.

Ausência como causa da dissolução da sociedade conjugal

A ausência além de efeitos patrimoniais torna-se causa da dissolução da sociedade conjugal nos termos do Art. 1571, §1° do CC: “ O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente”

A sentença declaratória de morte presumida do ausente se configura nos casos que a lei permite sucessão definitiva, isto é, depois de passados 10 anos em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória ou provando que o ausente conta 80 anos e que as ultimas notícias dele datam de 5 anos.

O cônjuge do ausente não precisa aguardar mais de dez anos para ver o seu casamento legalmente desfeito e contrair novas núpcias se assim for de sua vontade.

Podendo requerer o divórcio direto com base na separação de fato por mais de 2 anos(Art. 1580, §2°), requerendo a citação do ausente por edital.

Não é expresso no novo Código a solução para o caso em que o ausente retorna e averigua que seu cônjuge contraiu novo matrimônio, todavia, estando o primeiro casamento dissolvido, a validade do segundo é legítima. Percebemos deste modo que a declaração de ausência produz efeitos de morte real,  tornando irreversível  a dissolução da sociedade conjugal entre as partes.

Não necessitando a parte que contraiu novo matrimônio reaver relação que fora desgastada pelo tempo.

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